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监护权性质的界定
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然而,纯粹把监护作为义务看待,有时候会与现实相矛盾。一方面,生活中存在着大量争夺监护人资格的事实,另一方面,监护人履行监护义务的过程享有一定程度的惩戒权。显然,对被监护人的惩戒是保护社会利益的需要,同时在客观上是有利于被监护人的。因此,被监护人不能因其受到惩戒而认为被侵权,因为监护人的行为事先取得了法律的授权。至于争夺监护人资格的现象,我们可以从一种功利主义的角度来看待这个问题:虽然监护制度会课以监护人大量的负担,但是如果监护制度存在于家庭关系之中,则监护行为是培养、寄托一定情感和精神的需要;如果存在于家庭之外,则除了寄托一定情感的需要,最大的可能便是出于物质的动机。事实上,很多国家的民法中有关于监护人报酬请求权的规定。从这些情况来看,监护又带有一定的权利性质,我们姑且把这种权利叫做形式上的权利。

综上分析,从权利的角度来看,监护是一种以义务为其主要内容的权利,(也许叫做资格权更为妥当),而从义务的角度来看,监护则是一种带有一定权利性质的义务。监护既是权利也是义务,这个事实说明,我们应当将护看作是一种职责。这种职责放在私法里面,就成了一种带有公法性质的义务。

职责是一个带有公法色彩的词语。当我们探寻监护制度设立的原因时,就会发现监护制度的公法性所在。

在罗马法时代,未成年人或妇女被看作是从属于家长的他权人,当这些他权人侵害他人利益时,作为自权人的家长必须对外承担一定责任,从而会损害到家族的利益,于是当时统治者为了维护社会秩序而赋予家长以监护权。这种监护制度的设立,与其说是为了调整家长和其子女及妻子之间的关系,倒不如说是国家对家长课以的责任。现代监护制度的设立,如前所述,一方面是为了保护社会利益,另一方面则是为了被监护人的利益。从保护社会利益的角度来看,现代监护制度与古罗马社会的监护功能是一致的,公法色彩同样存在。从保护被监护人利益的角度来看,其公法性又何在呢?在当代,国家日益被视为是一个由民众授权而存在的公共权力机构(至少逻辑上能够说得通),其重要职责就是为其国民建设一个从摇篮到坟墓的福利社会,为此,它必须关注每一个处于微弱境地的公民。监护制度的设立便与此有关。因为人就是“早晨用四只脚走路,中午用两只脚走路,傍晚用三只脚走路的动物”,没有监护制度的存在,对于一个处在“早上”或“傍晚”的人来说将是一种灾难。而“早晨”和“傍晚”对于每个人来说都是一种必然面临的事实。但是,面对如此众多需要帮助的人,人力、财力及物力十分有限的国家是不可能自己完成监护责任的,于是立法者便将这种原本属于国家的义务分散到家庭及社会上。从这个意义上讲,保护被监护人利益的监护制度也是一种公法意义上的制度。
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